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2018/05/21

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摘要:2017年12月FIDIC正式发布了与99版相对应的三本新版合同条件。17版三本合同条件各自的应用范围、业主与承包商的职责和义务,尤其是风险分配原则与99版基本保持一致;合同条件的总体结构基本不变,但通用条件将索赔与争端区分开,并增加了争端预警机制。与99版相比,17版的通用条件在篇幅上大幅增加,融入了更多项目管理思维,相关规定更加详细和明确,更具可操作性;17版加强和拓展了工程师的地位和作用,同时强调工程师的中立性;更加强调在风险与责任分配及各项处理程序上业主和承包商的对等关系。本文以17版黄皮书为主线对所做的修订进行了分析和讨论,并介绍了FIDIC新推出的专用条件起草五项黄金原则。

关键词:FIDIC、合同条件、红皮书、黄皮书、银皮书



2017年12月,国际咨询工程师联合会(Fédération lnternationale deslngénieurs-Conseils, FIDIC)在伦敦举办的国际用户会议上,发布了99版三本合同条件的第二版,分别是:施工合同条件(Conditions of Contract for Construction)(红皮书)、生产设备和设计-建造合同条件(Conditions of Contract for Plant and Design-Build)(黄皮书)和设计-采购-施工与交钥匙项目合同条件(Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects)(银皮书)。

一、 2017版系列合同条件的发布背景和修订理念

99版系列合同条件已经使用了18年,随着国际工程市场的发展和变化以及工程项目管理水平的提升,FIDIC认为有必要针对99版合同条件在应用过程中产生的问题进行修订,以使其能更好地反映国际工程实践,更具代表性和普遍意义。此次修订是从黄皮书开始的,FIDIC早在2016年就推出了黄皮书的征求意见稿(2016 pre-release version of the Yellow Book),在黄皮书的基础上删减相关的设计义务形成红皮书,对风险分配进行调整形成银皮书。此次修订过程中,FIDIC征求并吸纳了国际工程业界各方用户和相关组织(包括CICA、EIC、ICAK和OCAJI等承包商协会)的意见和建议。

17版系列合同条件追求更加清晰、透明和确定(clarity, transparency and certainty),以减少合同双方争端的发生,使项目更加成功。17版系列合同条件加强了项目管理工具和机制的运用;进一步平衡了合同双方的风险及责任分配,更强调合同双方的对等关系;力求反映当今国际工程最佳实践做法;解决99版使用过程中产生的问题;借鉴FIDIC 2008年出版的生产设备与设计—建造—运营合同条件(Conditions of Contract for Plant and Design-Build-Operation,DBO)(金皮书)的编写理念和经验。

17版与99版相比,各本相对应合同条件的应用和适用范围,业主和承包商的权利、职责和义务,业主与承包商之间的风险分配原则,合同价格类型和支付方式,合同条件的总体结构都基本保持不变。本文将以17版黄皮书为主线进行分析,只有当红皮书和银皮书有特别不一样的地方才会在讨论时涉及。

二、 2017版系列合同条件的通用条件结构略有调整

17版系列合同条件的通用条件总体结构和条款的排列顺序基本不变,有些条款的名称略有调整但所涵盖的内容范围基本不变,如表1所示。

表1  17版与99版黄皮书通用条件结构对比
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17版三本合同条件都将99版的第11条“缺陷责任”改为了“接收后的缺陷”;将第17条“风险与职责”改为了“工程照管与保障”;第18条与第19条调换了顺序,“不可抗力”被重新命名为“例外事件”;将99版的第20条“索赔、争端与仲裁”,拆分成了第20条“业主和承包商的索赔”和第21条“争端和仲裁”。

17版红皮书的第5条由原来的“指定分包商”(Nominated Subcontractors),改为了“分包”(Subcontracting),改名后该条款内容包括了指定分包和一般分包;17版红皮书的第12条不变,仍为“计量与估价”(Measurement and Evaluation)。17版银皮书没有工程师这个角色,第3条与99版一样,仍为“业主的管理”(The Employer's Administration),除第3条外,17版银皮书其他一级条款的名称及顺序均与黄皮书一致。

        17版系列合同条件的二级子条款的顺序有部分调整,内容也有增删。由于通用条件篇幅的增加,17版三本合同条件的通用条件均增加了很多三级子条款,具体变化请参见合同条件原文,不再一一赘述。

三、 2017版系列合同条件的通用条件篇幅均大幅增加

17版与99版相比,合同条件各部分内容均有所增加,最大的变化则是通用条件的篇幅大幅度增加,如:黄皮书的通用条件由63页增加到了109页,字数由31,263个单词,增加到49,441个单词。

17版与99版红皮书、黄皮书和银皮书通用条件单词数对比详见图1(右侧的IV、V、VI)。为了展示FIDIC系列合同条件的通用条件篇幅的变化趋势,图1左侧I、II、III分别是FIDIC 1987年土木工程施工合同条件(第四版)、电气与机械工程合同条件(第三版),1995年设计—建造与交钥匙工程合同条件三本早期合同版本的通用条件的大致单词数。

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图1 17版与99版通用条件字数对比及早期部分合同通用
条件字数示意图

由图1可以看出,FIDIC合同通用条件的篇幅有逐渐增加的趋势,这样做的好处是将更多的内容和细节纳入通用条件,即使用户不用,删掉总比用户自己增加相应的规定更容易,但这样做的同时也会使通用条件变得复杂,除非是大型复杂工程项目,用户可能并不愿意使用一个非常复杂的通用条件。理想的状况是通用条件更加详实了,很多操作性的内容已经纳入其中,在未来的使用过程中专用条件的篇幅应该会适当减少。

四、 2017版系列合同条件融入了更多项目管理思维

FIDIC认识到工程合同虽然是法律文件,但工程合同不仅仅是给律师看的,更是给项目管理人员用的,所以17版系列合同条件中融入了更多项目管理的思维,借鉴国际工程界有关项目管理的最佳实践做法,在通用条件各条款中增加了很多更加详细明确的项目管理方面的相关规定,这也是17版通用条件篇幅增加的主要原因。

天津大学国际工程管理研究团队的相关研究结果表明(详见参考文献11),工程合同可以实现控制、协调和适应三种功能,分别应对合同双方的机会主义行为、合同双方沟通协作以及未来不可预见的事件。我们对17版通用条件的初步分析认为,其增加的篇幅绝大部分用于项目管理的协调功能上,即主要增加在了合同各方如何进行有效的沟通与合作的内容上,这符合FIDIC合同编制由单纯的法律思维向项目管理思维转变的理念。

17版对进度计划、进度报告等的要求更加明确,内容大幅增加,如:要求每项进度计划必须包含逻辑关系、浮时和关键路径,对使用什么版本的进度计划软件等细节都要求在合同中详细规定,对项目实施过程中如何进行进度计划的修改和调整做出了更加具体的规定;还要求承包商在竣工试验开始前42天单独提交一份详细的关于竣工试验的进度计划;17版借鉴了NEC(New Engineering Contract)合同中关于项目管理方面的一些成熟理念,在“工期的延长”条款中增加了一段旨在解决“共同延误”问题的规定。

17版规定承包商需要准备和执行质量管理体系(Quality Management System,QMS)和合规性验证系统(Compliance Verification System, CVS)。此外,还要求承包商对QMS进行内部审核,并向工程师报告审核结果且按工程师要求提交一套完整的CVS记录。17版更加重视健康、安全和环境保护问题,明确规定承包商应按合同要求在开工日期之后21天内,向工程师提交健康和安全手册,并对手册的内容提出了具体要求。

17版引入了2008年FIDIC金皮书所使用的“提前通知”(Advance Warning)预警机制,要求合同各方对于自己意识到的严重影响承包商人员工作的、严重影响未来工程性能的、使合同价格上升的或会使工程工期延误的已知的或者可能发生的事件或情况,提前告知各方,以使损失降到最小。这项规定旨在使合同各方提前有效地进行沟通,在问题萌芽状态将其解决,以减少争端的产生。

17版还体现了对各方项目管理人员的重视,如:新增了关于承包商关键人员资质要求的条款,并将承包商代表的任命作为所有支付的前提条件;银皮书规定除非业主同意,承包商代表要常驻现场(99版银皮书没有此项要求),且在“业主要求”文件中有对关键人员的要求;黄皮书和银皮书中对设计人员的资质提出了更加具体、严格的要求;对工程师(银皮书为业主代表)人员的资质同样提出了更加具体的要求。

五、 2017版系列合同条件加强和拓展了工程师的地位和作用

早期的FIDIC合同范本延续了英国ICE(Institution of Civil Engineers)合同的理念,在1987年FIDIC土木工程施工合同条件(第四版)及之前FIDIC的其他合同范本中工程师均处于核心地位(第三版在描述工程师时使用了术语“独立的”),工程师是公平和公正的(fair and impartial)第三方,是业主和承包商之间沟通的桥梁和中枢。但因为工程师要和业主签订合同,工程师和业主有利益关系,因此业界一直对工程师能否真正做到公平和公正有很大的质疑,这种质疑主要来自承包商。1995年世界银行在其招标文件中采用了1992年FIDIC土木工程施工合同条件(第四版)的修订版本,但世界银行引入了“争端审议委员会”(Dispute Review Board,DRB)取代了工程师以准仲裁员身份处理合同争端的功能。

99版FIDIC红皮书和黄皮书对工程师角色的定位做出了非常大的调整,转而强调工程师就是为业主服务的(99版银皮书甚至取消了工程师这个角色用业主代表来替代)。可能是考虑到业界仍有很大的呼声,希望工程师能在处理合同事务中发挥更大的作用,17版红皮书和黄皮书(银皮书仍然没有工程师)尝试着在99版的基础上加强和拓展工程师的地位和作用。在17版红皮书和黄皮书的通用条件中关于工程师的条款篇幅大幅增加(由2页增加到了5.5页),在说明工程师仍代表业主行事的同时,要求工程师做出决定时保持中立(neutral),但这里的中立不能被理解成独立(independent)或公正(impartial),理解成无派别(non-partisan)似乎更为合适。可以预见,关于工程师的中立性,仍将是一个被质疑和争论的问题。

17版对工程师人员的资质提出了更高、更详细的要求,也只有高水平、权威、专业且敬业的工程师才有可能做到中立。同时,增加了工程师代表这个角色,并要求工程师代表常驻现场,且工程师不能随意更换其代表。

17版对工程师做出回复的时间给予了很多限制,促使其在合同管理过程中不能随意拖延回复承包商发出的通知或请求,主要体现在“视为”规定(deem/deemed provisions)上,如:承包商提交的初始进度计划如果工程师没有在21天内(修订的进度计划为14天)回复,则视为其同意了此计划。

17版工程师无需经业主同意即可根据“商定或决定”条款做出决定。与99版不同,17版要求工程师在处理合同事务时使用“商定或决定”条款,尤其是处理索赔问题时要保持中立,并强调此时工程师不应被视为代表业主行事。17版关于“商定或决定”一个二级子条款有近3页,规定非常详细,具有较强的可操作性。

六、 2017版系列合同条件将索赔与争端区别对待

索赔与争端是工程项目合同执行过程中的主要“摩擦力”。因此,FIDIC在17版系列合同条件的修订过程中,将索赔与争端作为重要议题来考虑,期望合理、及时的处理索赔问题,以尽量避免索赔升级为争端。

FIDIC认为索赔仅仅是某一方依据合同对自己的权利提出的一种要求,不一定必然上升为争端,只有索赔部分或全部被拒绝时才可能会形成争端。17版对99版的“索赔、争端与仲裁”条款进行了重组和扩展,拆分成了两个条款:第20条“业主和承包商的索赔”和第21条“争端和仲裁”。

99版中,第2.5款和第20.1款分别规定了业主的索赔和承包商的索赔,但这两个条款对业主索赔和承包商索赔的权利和义务的规定是不对等的,对承包商索赔的规定更加详细和严格。17版将这两个二级子条款合并为第20条“业主和承包商的索赔”,要求业主和承包商遵守相同的索赔处理程序。第20条的规定更加详细和明确,由99版第20.1款“承包商的索赔”的2页,增加到了17版的4.5页。17版通用条件其他地方篇幅的增加很多也和索赔与争端的解决有关。

17版对索赔的处理有两个时间限制规定:第一,要求索赔方在意识到(或本应意识到)索赔事件发生后的28天内尽快发出索赔通知;第二,要求索赔方在84天内(与第一条同一起点)提交完整详细的索赔支持资料和最终索赔报告。超过上述任何一个时间限制,索赔方都将失去索赔的权利。17版还引入了第三类索赔:“其他索赔事项”,这类索赔由工程师根据“商定或决定”条款确定,且这类索赔不适用第20条的索赔程序。17版规定由于变更引起的工期延长自动成立,不需要按照第20条索赔规定的程序处理,与99版不同。

17版对99版争端解决条款进行了较大幅度的修改,99版的“争端裁决委员会”( Dispute Adjudication  Board,  DAB)改为“争端避免/裁决委员会”(Dispute Avoidance/ Adjudication Board,  DAAB),并强调DAAB预警机制的作用。DAAB协议书模版和程序规则也由99版的6页增加至17页。

17版要求在项目开工之后尽快成立DAAB,且强调DAAB是一个常设机构(99版仅红皮书要求DAB是常设机构,黄皮书与银皮书都可以不是),还对当事人未能任命DAAB成员的情况做了详细规定。DAAB要定期与各方会面并进行现场考察。17版提出并强调DAAB非正式的避免纠纷的作用,DAAB可应合同双方的共同要求,非正式地参与或尝试进行合同双方潜在问题或分歧的处理。FIDIC希望各方用这种积极主动的态度,尽量避免和减少重大争端的发生。

七、 2017版系列合同条件更强调合同双方的对等关系

17版系列合同条件在99版的基础上,更加强调业主和承包商之间在风险与责任分配及各项处理程序上的相互对等关系。99版通用条件的第15条“由业主终止”和第16条“由承包商暂停和终止”这两个条款就是FIDIC希望合同双方对等的一个最好的例证。这种理念在17版的修订过程中再次被强化,更加明确了FIDIC一直非常强调和推崇的合同双方风险与责任对等的原则,主要体现在以下方面:

1) 强调业主资金安排需要在合同数据中列明,如果有实质性改变业主应马上通知承包商并提供详细的支持资料,如果业主没有遵守此规定承包商甚至可以终止合同,该项规定与承包商向业主提供履约担保对等;

2) 很多关于通知的规定对合同双方的要求是对等的,如:业主和承包商都有对已知或未来可能发生的事件提前向对方(及工程师)发出预警通知的义务;

3) 业主和承包商都要遵守同样的保密条款;

4) 业主和承包商都要遵守所有合同适用的法律;

5) 业主和承包商都应协助对方获得相应的许可;

6) 对工程师及其代表(银皮书的业主代表)的资质提出了更加明确具体的要求,与对承包商人员资质的详细、严格的要求对等;

7) 业主和承包商都要对各自负责的设计部分承担相应的责任;

8) 业主和承包商都不得雇佣对方的雇员;

9) 在出现工期共同延误时,业主和承包商要承担相应的责任,并在专用条件的编写说明中给出了参考解决方案;

10)保障条款将业主对承包商的保障和承包商对业主的保障对等分开,并增加了交叉责任条款;

11)将业主的索赔和承包商的索赔纳入同一处理程序,且要求双方均须遵守相同的DAAB程序;

12) 业主和承包商合同终止条款中同时增加了未遵守工程师最终的具有约束力的决定、未遵守DAAB的决定、欺诈和贪污等行为作为终止合同的触发条件。

八、 2017版系列合同条件其他重点修订与调整

17版系列合同条件与99版相比,除了上述主要变化以外,还在如下诸多方面进行了修订与调整:

1) 定义的数量大大增加(如黄皮书定义个数由58个增加到了90个),FIDIC希望由此提升合同条件的清晰度,被定义的词或词组由原来的分类排放,改为按照字母顺序排列;

2) 定义中将一个有经验的承包商“不可预见”(Unforeseeable)的时间点,提前到了“基准日期”(Base Date),而不是原来的投标截止日期;

3) 增加了关于“通知”的定义,很多地方有发出正式书面通知的要求,明确规定进度报告和进度计划中的内容不能被视为通知;增加了很多关于通知更加具体的时间限制要求;还增加了很多“视为”规定,如果一方不遵守时间限制的要求,则触发“视为”规定;

4) 对承包商“满足合同规定的工程预期目的”(Fit For the Purpose(s), FFP)的义务更加重视和明确且与保障和保险条款联系在一起,强调承包商要对其设计中出现的所有错误导致的业主的直接损失负责(但受责任限额的约束),同时也要求业主将工程预期目的写入“业主要求”文件(红皮书没有此文件);

5) 17版黄皮书和银皮书的变更条款中新增加了三项(红皮书略有不同)承包商可以拒绝业主提出的变更的条件,分别是:承包商不可预见的业主要求中提及的工作范围或工作性质的改变、严重影响健康安全和环境保护的变更、严重影响承包商达到FFP要求的变更;

6) 合同终止条款中增加了一些新的触发条件,如超过误期损害赔偿费的限额、收到中标函后84天承包商仍未能收到开工通知等,关于业主自便终止合同后的处理增加了一些有利于承包商的规定;

7) 99版的“风险与责任”条款改名为“工程照管与保障”,不再使用“业主的风险”一词,且对此条款进行了重新编排,但所涵盖内容基本不变,明确将承包商对业主的保障和业主对承包商的保障分为两个二级子条款;

8) 17版“例外事件”与99版“不可抗力”条款的内容基本相同,增加了“海啸”作为例外事件,且将承包商人员涉及的“罢工或停工”也归为例外事件;

9) 保险条款内容基本没变,但被重新编排,保险的种类增加了与设计和FFP相关的“职业保障险”(Professional Indemnity Insurance, PI),还要求考虑与法律及当地风俗要求相关的其他保险;

10) 17版银皮书业主承担了99版没有承担的、由业主自身原因产生的部分风险,与99版相比,17版银皮书业主对承包商的管理深度和力度加大了很多;

11) 17版增加了“建筑信息模型”(Building Information Modelling,BIM)应用的说明,并列出如果项目应用BIM可能需要调整的合同条款清单;

12) 17版专用条件为A、B两部分,A部分是99版原来的“投标书附录”(Appendix to Tender),在此被命名为“合同数据”(Contract Data),99版原来的专用条件作为17版专用条件的B部分。

九、 FIDIC提出了专用条件起草的五项黄金原则

FIDIC一直是以公平和均衡地在业主和承包商之间分配风险和责任而著称的(即使是将大多风险交由承包商承担的银皮书,FIDIC也明确说明了其不适用的范围和情况),每一本FIDIC合同条件都有其特定的适用范围。随着FIDIC合同条件在业界的使用越来越广泛,出现了一些用户虽然以FIDIC合同条件为蓝本,但直接或通过专用条件无限制的修改通用条件的内容,最终形成的合同文件严重背离了FIDIC相应合同条件的起草原则,扰乱了行业秩序,也严重损害了FIDIC的声誉。针对业界存在的越来越多FIDIC合同条件被滥用的问题,在发布17版系列合同条件的同时,FIDIC首次提出了专用条件起草的五项黄金原则(FIDIC Golden Principles),以提醒用户在起草专用条件时慎重考虑。这五项原则是:

1) 合同所有参与方的职责、权利、义务、角色以及责任一般都在通用条件中默示,并适应项目的需求;

2) 专用条件的起草必须明确和清晰;

3) 专用条件不允许改变通用条件中风险与回报分配的平衡;

4) 合同中规定的各参与方履行义务的时间必须合理;

5) 所有正式的争端在提交仲裁之前必须提交DAAB取得临时性具有约束力的决定。

FIDIC强调,通用条件为合同双方提供了一个基准,而专用条件的起草和对通用条件的修改可视为在特定情境下通过双方的博弈对基准的偏离。FIDIC给出的五项黄金原则,力图确保在专用条件起草过程中对通用条件的风险与责任分配原则以及各项规定不发生严重的偏离。

十、 2017版系列合同条件应用展望

99版FIDIC红皮书的首席起草人Peter Booen先生曾经说过:“1999版红皮书是按照‘易于使用者使用’的方针起草的,这里的‘使用者’是指所有起草和管理合同的个体。” FIDIC 2017版的修订仍充分体现了上述原则,期待着新的版本能够受到更多使用者的欢迎,在国际工程市场上的应用越来越广泛和深入。

17版系列合同条件能否达到FIDIC的预期目标,其中的一些问题还有待在未来的使用过程中观察,如:通用条件篇幅的大幅增加是否会加大合同管理的难度和管理成本,能否顺利被各方所接受?工程师的中立性必将面临挑战,其地位和作用的加强和拓展能否被合同双方,尤其是承包商所接受?常设DAAB、预警机制及非正式接触必然会增加争端解决成本,中小型项目的合同双方是否愿意承受?17版银皮书业主的风险增大,业主是否会接受,业主加大了对承包商的管理力度是否有悖最初银皮书的编制原则?新修订或增加的某些条款似乎过于强调合同双方的相互对等关系,如关于业主财务安排的相关规定,会不会引发业主方的强烈抵触情绪?专用条件起草的五项黄金原则在实际应用时是否会被起草方忽略?上述问题都还需要时间的检验。

17版系列合同条件正式发布前后,已经出现了对该版本的各种质疑和不同的声音,但是我们应该认识到没有任何一个组织或机构可以编制出完美无缺、放之四海而皆准的合同范本,只要在持续改进,就能不断降低合同参与各方的交易成本,保护合同各方的权益,提高项目的实施效率。因此,我们呼吁各位同仁首先应该认真研读和分析新版合同条件,不要断章取义,人云亦云;同时呼吁业主方能认真对待FIDIC做出的改进和努力,尤其应该重视其提出的专用条件起草的五项黄金原则,使国际工程行业向着健康、可持续发展的方向迈进。

作者:陈勇强、张水波、吕文学,天津大学管理与经济学部工程管理系教授

  作者联系方式:symbolpmc@ vip. sina. com

参考文献

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[4] FIDIC, Conditions of Contract for Plant and Design-Build (first edition) [M], 1999.

[5] FIDIC, Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects (second edition) [M], 2017.

[6] FIDIC, Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects (first edition) [M], 1999.

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[15]  张水波、吕文学、陈勇强,FIDIC合同体系发展60年:1957到2017,全球工程经营服务号,2017.

[16]  张水波、何伯森,FIDIC新版合同条件导读与解析[M],中国建筑工业出版社,2003.



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